상표법에 규정되어 있는 <상표>의 정의는 다음과 같다.

[상표법 제2조 제1호: "상표"란 자기의 상품(지리적 표시가 사용되는 상품의 경우를 제외하고는 서비스 또는 서비스의 제공에 관련된 물건을 포함한다. 이하 같다)과 타인의 상품을 식별하기 위하여 사용하는 표장(標章)]

간단히 말하면, <상표>란 "상품 식별 표지(mark)"이다. 여기서 상품은 시장에서 거래되는 유/무형의 모든 제품/서비스를 말하며, 표지는 상품에 표시되는 마크의 모든 종류(문자, 도형, 소리, 냄새 등등)로 생각하면 된다. 따라서 상표에 있어서 가장 중요한 키워드는 "식별"이다.

흔히들 상표와 상호를 혼동하는 경우가 있는데, 상호는 상인의 명칭으로서 사람으로 비유하자면 사람의 이름에 해당한다. 내가 내 이름을 정하는데 타인의 권리 유무까지 고려해가면서 정하는 것은 개인의 자유를 제한하는 것이므로 옳지 않을 것이다. 상호 또한 이렇게 비슷하게 생각하면 된다. 사람의 이름처럼 상인 또한 그 이름을 짓는데 원칙적으로 자유롭다. 우리나라 상법도 이러한 원칙에 입각하고 있다.

[상법 제18조(상호선정의 자유) 상인은 그 성명 기타의 명칭으로 상호를 정할 수 있다.]

다만, 개인의 자유에도 일정한 제한이 있듯이, 상호 또한 선정의 자유가 있지만, 제한이 있다.

[상법 제23조(주체를 오인시킬 상호의 사용금지) ①누구든지 부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인할 수 있는 상호를 사용하지 못한다]

요컨대, 상호는 성명이나 기타의 명칭으로 자유롭게 선정할 수 있는 것으로, 그 개념상 식별을 요하지 아니한다.
이것이 상호와 상표의 차이에서 가장 큰 차이점이다. 즉 상표는 “식별” 표지인 반면, 상호는 식별 유무와는 상관없는 상인의 명칭일 뿐이다.

따라서 <상표>의 개념인 <상품 식별 표지>에서 가장 중요한 요소는 “식별”이며, 특허청 또한 1)출원된 상표가 식별 기능(이를 실무상 “식별력”이라 한다)이 있느냐?를 기본적으로 심사하고, 2)식별력이 있으면, 이 식별 기능을 하는 부분이 타인의 상표와 동일 유사한지 여부를 심사하게 된다. 그만큼 상표에 있어서 “식별기능”, 즉 “식별력”은 중요한 요소이다.

그럼 어떠한 것이 식별력이 있는 상표일까? 우리 상표법은 상표가 어떠어떠해야 식별력이 있다고 규정하고 있지 않고, 뭐뭐에 해당하지 아니하면 식별력이 있다고 규정하고 있다. 따라서 상표법에서 규정해 놓고 있는 7가지 경우에 해당하지 아니하면 일단은 등록 가능한 상표이다.

1. 그 상품의 보통 명칭 상표 (보통명칭상표):
2. 그 상품에 대하여 관행적으로 사용하는 상표 (관용상표)
3. 그 상품의 성질을 표기하는 상표 (성질표시상표)
4. 현저한 지리적 명칭 상표
5. 흔히 있는 성/명칭 상표
6. 간단하고 흔한 상표
7. 기타 식별력 없는 상표

부티(bootie)는 신발에 대하여 보통명칭에 해당하는 상표이나, 통상 ‘어그부츠’라고 지칭하지만 UGG는 상품의 보통명칭이 아니라, 특정인의 등록상표이다. 쪼리에 해당하는 ‘플립플랍(flip flop)’ 또한 흔히들 보통명칭이나 관용상표로 사용하나 이 또한 특정인의 등록상표이다.

성질표시상표는 말 그대로 상품을 성질을 표시하는 상표로 거절이유가 가장 많이 나오는 유형에 해당한다. 제품 개발자들은 제품의 명칭에 가능한 제품의 성질을 담고 싶어하기 때문에 제품의 성질을 나타낼 수 있는 명칭으로 상표를 정하는 경우가 많은데, 이런 경우 상당수가 성질표시상표에 해당함을 이유로 등록이 거절되곤한다.
런던, 파리 등과 같이 국가의 수도, 국내외의 유명한 관광지 또는 산이름(K2)은 현저한 지리적 명칭으로 등록이 안된다. 등록이 거절된 LONDON COMPANY가 이런 경우이다. LONDON은 영국의 수도로 현저한 지리적 명칭에 해당하고, COMPANY는 일반 회사를 지칭하는 말이므로 결국 식별력이 없다는 것이 특허청의 입장이다. 반면, LONDON BOYS는 그러한 경우에 해당하지 아니한다.

‘김가네’, ‘John Store’는 흔히 있는 성에 해당하는 상표로 등록이 거절된 사례이다. John Store의 경우 조금 의아해 할 수 있는데, John은 다수의 외국인이 사용하고 있는 이름이고 Store는 가게를 의미하기 때문에 식별 기능이 없다는 것이다(우리나라로 치자면 ‘김가네’ 정도로 해당될 것이다).

영문자 2글자 이내의 상표는 간단하고 흔한 표장으로 등록이 거절된다. SK, GS는 우리나라 대기업 명칭으로 잘 알려져 있지만, 그걸 떠나 생각하면 SK나 GS도 영문자 두글자이기 때문에 등록이 거절된다.

위의 6가지 경우에 해당하지는 않은데, 그렇다고 독점권을 주기도 애매한 것들은 모두 ‘기타 식별력 없는 상표’라는 이유로 거절된다. 예컨대, ECOPLUS가 이런 경우이다. ECOPLUS 뜻을 유추하자면 ‘환경에 플러스 되는’ 의미인바, 어떻게 보면 상품의 성질(친환경 제품)을 표현한 것 같기도 한데, 그렇다고 ECOPLUS가 ‘친환경’을 바로 의미하지는 않으므로, 이렇게 애매한 경우에는 특허청은 ‘기타 식별력 없는 상표’에 해당한다는 거절이유를 통지한다.

참고로 어떤 사람이 “대한민국은 민주공화국이다. 대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다. 대한민국 헌법 1조”를 상표로 출원하였다. 이 상표는 상기 6가지 식별력 없는 상표 유형에 해당하지는 아니한다. 그렇다고 이러한 명칭을 특정인에게 독점권(상표등록이 되면, 상표권자만 10년간 독점적으로 사용)을 주기에도 적합하지 않다. 따라서 이런 경우에는 기타 식별력 없는 상표의 유형에 해당함을 이유로 등록을 거절한다. 


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